Aktenzeichen:
9 Sa 572/08
7 Ca 592/08
ArbG Mainz
- AK Bad Kreuznach -
Urteil vom 16.01.2009
Tenor:
1. Die Berufungen der
Parteien gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad
Kreuznach - vom 25.08.2008, Az.: 7 Ca 592/08 werden jeweils zurückgewiesen.
2. Die Kosten des
Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
3. Die Revision wird nicht
zugelassen.
Tatbestand:
Die
Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit der Kündigung der Beklagten gemäß
Schreiben vom 30.04.2008, die in erster Linie als außerordentliche, fristlose
Kündigung, hilfsweise ordentliche Kündigung zum 31.12.2008 ausgesprochen wurde,
sowie um die Rechtswirksamkeit einer weiteren außerordentlichen Kündigung der Beklagten
vom 30.07.2008.
Von einer
wiederholenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes sowie des erstinstanzlichen
Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf die
Zusammenfassung im Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad
Kreuznach - vom 2 5.08.2008, Az. 7 Ca 592/08 (dort Seite 2 bis 5 = Bl. 82 bis
85 d. A.) Bezug genommen.
Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,
1. festzustellen,
dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die schriftliche Kündigung der
Beklagten vom 30.04.2008 nicht aufgelöst worden ist, weder fristlos zum
30.04.2008 noch fristgemäß zum 31.12.2008, sondern fortbesteht,
2. festzustellen,
dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die erneute fristlose Kündigung gemäß
Schriftsatz vom 30.07.2008 beendet worden ist,
3. festzustellen,
dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände
endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 30.04.2008 und den
31.12.2008 hinaus fortbesteht,
4. -
hilfsweise und vorsorglich - die Beklagte zu verurteilen, den Kläger für den
Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu Ziffer 1. zu den bisherigen
Arbeitsbedingungen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag
weiter zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage
abzuweisen.
Durch das
genannte Urteil hat das Arbeitsgericht Mainz festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis
der Parteien durch die Kündigung vom 30.04.2008 erst mit Ablauf des 31.12.2008
sein Ende finden wird und im Übrigen die Klage abgewiesen.
Zur
Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen und zusammengefasst
ausgeführt: Die Kündigung der Beklagten gemäß Schreiben vom 30.04.2008 beende
das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 31.12.2008. Der Kläger habe zumindest zwei
erhebliche Vertragsverletzungen begangen, indem er in umfangreichem Maße
unberechtigt Privattelefonate geführt und Geschenke von Vertragspartnern der
Beklagten entgegen genommen habe. Angesichts der Stellung des Klägers als
Personalleiter der Beklagten habe es vor Ausspruch der Kündigung auch keiner einschlägigen
Abmahnung bedurft.
Bei
Betrachtung nur der Zeiten vom 13.09.2007 bis 31.01.2008 ergäben sich zahlreiche
Telefonate nach Hause und weitere Telefonate, deren privaten Charakter der
Kläger eingeräumt habe. Soweit er sich hinsichtlich von 14 Telefonaten darauf berufen
habe, diese seien zwar privater Natur, aber unaufschiebbar gewesen, sei dies
nicht uneingeschränkt nachvollziehbar. Privattelefonate seien aufgrund der auf
den Kläger bekannten betrieblichen Aushänge nicht erlaubt gewesen. Das Verbot
privater Telefonate nach diesen Aushängen habe sich auch auf den Kläger
bezogen. Von einer Duldung seiner Privattelefonate durch die Beklagte könne
nicht ausgegangen werden, da eine solche voraussetze, dass die Beklagte durch
ihr Verhalten konkludent ihr Einverständnis zu diesen Telefonaten gegeben
hätte. Ferner sei es lebensnah anzunehmen, dass der Kläger auch zahlreiche
eingehende Telefonate, die auf den Telefonlisten nicht verzeichnet seien,
geführt habe. Ebenso sei die Annahme gerechtfertigt, dass es im Zusammenhang mit
diesen Telefonaten zu Vor- bzw. Nacharbeiten gekommen sei. Auch hierdurch habe
der Kläger der Beklagten Arbeitszeit entzogen.
Eine
weitere Vertragspflichtverletzung ergebe sich daraus, dass der Kläger Geschenke
seitens der Personalvermittlungsfirmen erhalten habe, mit denen die Beklagte
zusammenarbeite, so beispielsweise und unstreitig eine Eintrittskarte zu einem
Fußballspiel. Allein die Annahme dieser Eintrittskarte stelle eine erhebliche
Pflichtverletzung dar, da bei einem Arbeitnehmer in besonderer Vertrauensstellung
eine einmalige, verhältnismäßig geringfügige Schmiergeldzahlung einen
Kündigungsgrund darstelle.
Eine
Abmahnung sei nicht erforderlich gewesen, da der Kläger aufgrund der betrieblichen
Aushänge hätte wissen müssen, dass der Arbeitgeber das gezeigte Verhalten unter
keinen Umständen hinnehmen werde. Ebenso wenig habe der Kläger mit der
Tolerierung der Annahme von Vorteilen durch Vertragspartner der Beklagten
rechnen können. Beide Vertragsverletzungen beträfen zudem den Vertrauensbereich.
Eine Wiederherstellung des Vertrauens könne nicht erwartet werden.
Aufgrund
der Interessenabwägung ergebe sich aber, dass die Kündigung der Beklagten vom
30.04.2008 das Arbeitsverhältnis nicht fristlos, sondern nur unter Wahrung der
Kündigungsfrist, mithin zum 31.12.2008 beendet habe. Die außerordentliche
Kündigung sei dem gegenüber unverhältnismäßig. Im Hinblick auf die lange
Betriebszugehörigkeit des Klägers sei es der Beklagten zumutbar gewesen, diesen
- und wenn auch unter verstärkter Kontrolle - bis zum Ablauf der Kündigungsfrist
weiterzubeschäftigen.
Wegen der
Einzelheiten der erstinstanzlichen Entscheidungsbegründung wird auf die Entscheidungsgründe
des genannten Urteils Bezug genommen.
Das
genannte Urteil ist beiden Parteien am 11.09.2008 zugestellt worden. Mit jeweils
am 09.10.2008 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz haben beide
Parteien Berufung eingelegt. Die Beklagte hat ihre Berufung mit dem am
03.11.2008 eingegangenen Schriftsatz, der Kläger seinerseits seine Berufung mit
dem 11.11.2008 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die
Beklagte erstrebt mit ihrer Berufung die Abweisung der Klage insgesamt. Der
Kläger verfolgt mit seiner Berufung seine erstinstanzlichen Begehren weiter, soweit
die Klage abgewiesen wurde.
Zur
Begründung seiner Berufung macht der Kläger nach Maßgabe seiner Schriftsätze
vom 11.11.2008 und 05.01.2009, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 126
ff., 171 ff. d. A.) im Wesentlichen geltend:
Das
Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Beklagte auch die
erste Kündigung vom 30.04.2008 auf die Tätigkeit des Klägers für die A. sowie
für die angebliche Annahme von Geschenken gestützt habe. Diese Kündigung sei
vielmehr ausschließlich mit den angeblichen Privattelefonaten des Klägers begründet
worden. Zu Unrecht gehe das Arbeitsgericht davon aus, dass diese Privattelefonate
zu einer Kündigung ohne vorherige Abmahnung berechtigt hätten. Anlass der
innerbetrieblichen Anweisungen seien Telefonate von Arbeitnehmern der Nachtschicht
zu kostenpflichtigen Hotline-Nummern gewesen. Zudem habe die Beklagte selbst in
ihrem zeitlich nachfolgenden Merkblatt vom 19.01.2005 zum Ausdruck gebracht,
dass sie bei Unregelmäßigkeiten hinsichtlich des Telefonverhaltens die
Mitarbeiter lediglich konkret ansprechen werde. Hiervon ausgehend hätte sie
zunächst ein Gespräch mit dem Kläger führen müssen und dementsprechend
allenfalls eine Abmahnung erteilen können. Der Kläger habe nicht davon ausgehen
müssen, dass sich die internen Anweisungen auch an ihn richteten. Dies ergebe
sich schon aus dem Anlass des Verbots privater Telefonate. Da nach dem
betrieblichen Aushang vom 19.01.2005 Vorgesetzte in Einzelfällen Privattelefonate
genehmigen könnten und er als Personalleiter in der Hierarchie des Unternehmens
unmittelbar unter der Geschäftsführung gestanden habe, habe er nicht ohne
weiteres davon ausgehen müssen, dass auch er von dem Verbot des Führens
privater Telefonate betroffen sein sollte, zudem von der Beklagten seit Jahren
die in geringem Umfang geführten Privattelefonate nicht beanstandet worden seien.
Im Übrigen sei es auch üblich, dass Führungskräften unter Berücksichtigung des
erhöhten Einsatzes auch größere Freiheiten als untergeordneten Arbeitnehmern
eingeräumt würden. Bei der Annahme des Arbeitsgerichts, der Kläger habe auch
zahlreiche eingehende Privattelefonate geführt, handele es sich ebenso um eine
Unterstellung, wie bei der Annahme im Zusammenhang mit diesen Telefonaten sei
es zu Vor- bzw. Nacharbeiten gekommen. Der vom Arbeitsgericht herangezogene
Zeitraum vom 13.09. bis zum 31.01.2008 belege, dass der Kläger nur eine sehr
geringe Anzahl von Privattelefonaten ohne nennenswerte Kostenbelastung der Beklagten
geführt habe. Jedenfalls habe es vor Ausspruch einer hierauf gestützten
Kündigung einer Abmahnung bedurft, dies insbesondere im Hinblick auf den
ungestörten Verlauf des Arbeitsverhältnisses seit 1991. Zu Unrecht habe das
Arbeitsgericht zur Begründung der Entbehrlichkeit einer Abmahnung auch darauf
abgestellt, dass der Kläger sich im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens
uneinsichtig gezeigt habe, da ein Verhalten nach Ausspruch der Kündigung nicht
zur Begründung der Entbehrlichkeit einer Abmahnung vor Ausspruch einer
Kündigung dienen könne. Auch die Interessenabwagung sei unvollständig: Zugunsten
des Klägers hätte das Arbeitsgericht auch den bis zur Kündigung ungestörten
Bestand des Arbeitsverhältnisses sowie die bestehenden Unterhaltspflichten für
seine Frau und zwei Kinder berücksichtigen müssen.
Eine
Kündigung vom 30.07.2008 stelle schon keine eigenständige Kündigungserklärung
dar. Die zur Begründung dieser - vermeintlichen - Kündigung von der Beklagten
aufgeführten Gründe hätte das Arbeitsgericht nicht zur Beurteilung der
Rechtmäßigkeit der ersten Kündigung der Beklagten vom 30.04.2008 heranziehen
dürfen. Soweit das Arbeitsgericht davon ausgegangen sei, der Kläger habe von
Personalvermittlungsunternehmen Geschenke erhalten, sei dies nicht zutreffend.
Zutreffend sei lediglich, dass er eine einfache Eintrittskarte für ein
Fußballspiel angenommen habe. Feststellungen zum Wert der Eintrittskarte habe
das Arbeitsgericht nicht getroffen. Zudem sei die Übermittlung von Werbegeschenken
und Weihnachtspräsenten von Auftragnehmern an auftraggebende Unternehmen und
deren Mitarbeiter üblich. Die Entgegennahme stelle ohne Feststellung des Wertes
des Geschenks für sich genommen nicht automatisch eine Pflichtverletzung dar.
Tatsächlich sei es auch im Betrieb der Beklagten üblich gewesen, dass Lieferanten
Werbegeschenke an Mitarbeiter und leitende Angestellte verteilten. Dies sei der
Geschäftsführung bekannt gewesen und von ihr geduldet worden. Unter Berücksichtigung
dessen stelle die Entgegennahme einer einfachen Eintrittskarte für sich
genommen keinen Pflichtverstoß dar, jedenfalls hätte es einer vorherigen
Abmahnung bedurft. Unzutreffend sei auch Behauptung der Beklagten, sämtliche
Geschenke seien in einem Pool gesammelt und anschließend verlost worden.
Vielmehr hätten immer wieder einzelne Geschenke durch leitende Mitarbeiter und
sonstige Mitarbeiter ohne Einlegung in den Pool behalten werden dürfen. Bei der
Eintrittskarte für das Fußballspiel habe es sich um eine einfache
Eintrittskarte gehandelt, die in keiner Weise einen Wert von 250,00 EUR netto
gehabt habe.
Auch aus
der ehrenamtlichen Tätigkeit des Klägers für die A., die im Jahre 2005 beendet
worden sei, folge kein Pflichtverstoß. Diese ehrenamtliche Tätigkeit sei im
Jahre 1994 mit dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten ausdrücklich besprochen
worden. Unzutreffend sei auch, dass er während der Arbeitszeit anderen privaten
Tätigkeiten nachgegangen sei.
Der Kläger
habe den Geschäftsführer der Beklagten auch nicht anlässlich der Besprechung am
18.04.2008 angelogen.
Der Kläger beantragt,
das
Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom
25.08.2008, Az. 7 Ca 592/08, teilweise abzuändern und insgesamt nach den
klägerischen Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
1. die
Berufung des Klägers zurückzuweisen;
2. das
Urteil des Arbeitsgerichts Mainz - Auswärtige Kammern Bad Kreuznach - vom
25.08.2008, Az. 7 Ca 592/08, teilweise abzuändern und die Klage insgesamt
abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die
Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Zur
Begründung ihrer Berufung sowie ihrer Erwiderung auf die Berufung des Klägers
macht die Beklagte nach Maßgabe ihrer Schriftsätze vom 03.11.2008 und
11.12.2008, auf die jeweils ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 110 ff., 150 ff.
d. A.) im wesentlichen und zusammengefasst geltend: Soweit das Arbeitsgericht
davon ausgehe, im Hinblick auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit des Klägers
sei es ihr zumutbar gewesen, diesen gegebenenfalls unter entsprechender Aufsicht
und unter Entzug von einzelnen Befugnissen bis zum Ablauf der Kündigungsfrist
weiterzubeschäftigen, sei dies unzutreffend, da dies bedinge, dass dem Kläger
praktisch eine zweite Person zur Seite zu stellen gewesen wäre, was zu einer
finanziellen Doppelbelastung geführt hätte. Die Interessenabwägung des
Arbeitsgerichts berücksichtige auch nicht hinreichend die Qualität der
begangenen Vertragsverletzungen. Der Kläger habe bewusst die Anweisung zur
Unterlassung privater Telefonate missachtet, was ihm nur durch Ausnutzung
seiner besonderen Stellung als Personalleiter möglich gewesen sei. Die
Möglichkeit der Entgegennahme von Geschenken der Vertragspartner der Beklagten,
insbesondere von Personalvermittlungsfirmen, habe nur deshalb bestanden, weil
der Kläger als Personalleiter die Befugnis gehabt habe, mit diesen Firmen
Verhandlungen zu führen. Die Übertragung solcher Verhandlungen stelle einen
besonderen Vertrauenstatbestand dar. Die Beklagte müsse sich darauf verlassen
können, dass diese Verhandlungen vom Kläger ohne Berücksichtigung eigener
Interessen geführt würden. Das Arbeitsgericht habe zudem unberücksichtigt
gelassen, dass der Kläger den Geschäftsführer im Rahmen der Besprechung am
18.04.2008 bewusst belogen habe.
Sie habe
die Kündigung vom 30.04.2008 zulässigerweise auch darauf stützen können, dass
nach Ausspruch dieser Kündigung weitere Kündigungsgründe bekannt geworden
seien.
Soweit der
Kläger darauf abstelle, Anlass der betrieblichen Aushänge sei die Anwahl von
Hotline-Nummern gewesen, sei dies zwar zutreffend. Die Anwahl solcher Nummern
sei aber bereits im Jahre 2000 in technischer Hinsicht dadurch unterbunden
worden, dass die dann installierte neue Telefonanlage eine Anwahl solcher Nummern
nicht mehr zuließ. Auch deshalb könne der Ausgang vom 07.06.1999 nur
dahingehend verstanden werden, dass eine private Nutzung des Telefons ohne
Absprache mit Vorgesetzten generell verboten und alle privaten Telefonate
betreffe. Dies sei durch den Aushang vom 19.01.2005 nochmals klargestellt
worden. Soweit dieser darauf verweise, dass bei auffälligen Unauffälligkeiten
mit den einzelnen Mitarbeitern Gespräche geführt würden, bedeute dies nicht,
dass die Beklagte sich damit die Möglichkeit habe nehmen wollen, hinsichtlich
des Fehlverhaltens eine fristlose Kündigung auszusprechen. Erkennbar diene ein
solches Gespräch nur als Grundlage für die Entscheidungsfindung, welche Maßnahme
sodann getroffen werde. Da es sich um eine eindeutige Anweisung gehandelt habe,
müsse ein Arbeitnehmer, insbesondere in der Funktion des Klägers damit rechnen,
dass ein bewusster Verstoß eine Kündigung zur Folge haben kann. Der Kläger habe
auch eine besondere Vertrauensstellung dadurch ausgenutzt, dass er als Einziger
über einen Einzelbüro verfügt habe und daher sicher habe sein können, dass
entsprechende Telefonate nicht auffallen. Nicht nachvollziehbar sei, wie der
Kläger zu der Auffassung gelangen könne, die Anweisung vom 19.01.2005 beträfe
ihn nicht. Eine regelmäßige Kontrolle der Telefonrechnungen habe nicht stattgefunden.
Die Annahmen des Arbeitsgerichts, der Kläger habe auch in nicht nur unerheblichem
Umfang Anrufe privater Art entgegen genommen und derartige Telefonate bedingten
eine gewisse Vor- und Nachbeschäftigung, entspreche der Lebenserfahrung und sei
nicht zu beanstanden. Von einem ungestörten Bestand des Arbeitsverhältnisses
könne nicht ausgegangen werden. Es gebe zwar keine Abmahnung, aber zwischen
ihrem Geschäftsführer und dem Kläger seien diverse Personalgespräche geführt
würden. Da der Kläger selbst nach Ausspruch der fristlosen Kündigung noch davon
ausgegangen sei, dass er keinen Pflichtverstoß begangen habe, belege, dass auch
eine Abmahnung zu keiner anderen Einstellung des Klägers geführt hätte.
Die
Interessenabwägung des Arbeitsgerichts sei korrekt.
Bei der
Erklärung gemäß Schriftsatz vom 30.07.2008 handele es sich auch um eine eigenständige
Kündigungserklärung. Bei der von dem Kläger durch die Firma F. erhaltenen
Eintrittskarte für ein Fußballspiel habe es sich nicht lediglich um eine
einfache Eintrittskarte gehandelt, sondern um eine solche für ein Fußballspiel
in der Arena auf Schalke in Form einer Eintrittskarte für eine VIP Lounge im
Wert von 250,00 EUR zuzüglich Mehrwertsteuer. Hierbei handele es sich nicht
mehr um ein übliches Gelegenheitsgeschenk. Im Übrigen sei es üblich, dass
Weihnachtspräsente bzw. Werbegeschenke, wie überwiegend Wein, Taschenlampen, Taschenmesser,
Bücher etc. in einem Pool gesammelt und am letzten Tag vor Weihnachten verlost würden.
Die
Tätigkeit des Klägers für die A. gegen Zahlung einer Aufwandsentschädigung sei
ebenfalls kündigungsrelevant. Bei vollständiger Räumung des Büros seien des
weiteren Unterlagen des Klägers älteren Datums aufgefunden worden (Bl. 161 ff.
d. A.), die belegen würden, dass der Kläger während der Arbeitszeit private
Dinge erledigt habe.
Ergänzend wird
auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf
die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
I. Die
Berufungen beider Parteien sind zulässig. Das Rechtsmittel der Berufung ist
jeweils an sich statthaft. Die Berufungen wurden auch form- und fristgerecht eingelegt
und begründet. In der Sache haben die Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Die
Kündigung der Beklagten gemäß Schreiben vom 30.304.2008 hat das Arbeitsverhältnis
der Parteien als ordentliche Kündigung unter Wahrung der Kündigungsfrist mit
Ablauf des 31.12.2008 beendet. Diese Kündigung ist als ordentliche Kündigung
rechtswirksam. Die außerordentlichen Kündigungen der Beklagten gemäß Schreiben
vom 30.04.2008 sowie 30.07.2008 hingegen sind rechtsunwirksam.
1. Im
Ergebnis zutreffend hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass der Kläger in zweifacher
Hinsicht vertragliche Pflichten verletzt hat. Die Pflichtverletzungen ergeben
sich zum einen daraus, dass der Kläger unter Verstoß gegen eine entgegenstehende
betriebliche Anweisung der Beklagten private Telefonate geführt hat, zum
anderen aber auch daraus, dass der Kläger von einem Personalvermittlungsunternehmen,
mit welchem die Beklagte zusammenarbeitete, ein Geschenk in Form einer nicht
nur einfachen Eintrittskarte zu einem Fußballspiel von erheblichem Wert
entgegen genommen hat.
Es ist
anerkannt, dass eine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten dann vorliegt,
wenn ein Arbeitnehmer unerlaubt und heimlich Privattelefonaten auf Kosten des
Arbeitgebers führt. Je nach Umfang der geführten Telefonate und unter Berücksichtigung
des einzelnen Falles können derartige Telefonate auch als wichtiger Grund für
eine außerordentliche Kündigung in Betracht kommen (BAG 04.03.2004 - 2 AZR
147/03 - EzA § 103 BetrVG 2001 Nr. 3; BAG 05.12.2002 - 2 AZR 478/01 - EzA § 123
BGB 2002 Nr. 1).
Vorliegend
lässt sich zwar die Führung umfangreicher Privattelefonate nicht feststellen.
Nach eigenem Sachvortrag des Klägers führte er im Zeitraum vom 13.09.2007 bis
31.01.2008 35 Telefonate privater Natur. Die Beklagte konnte weder erst- und
noch zweitinstanzlich einen darüber hinausgehenden Umfang der Privattelefonate
darlegen. Die Berufungskammer folgt auch nicht der - nicht auf greifbare
Tatsachen - gestützten Annahme des Arbeitsgerichts, es sei davon auszugehen,
dass der Kläger in erheblichem Umfange auch noch Telefonate entgegen genommen
bzw. der Beklagten neben der eigentlichen Telefonzeit noch Arbeitszeit dadurch
entzogen habe, dass die geführten Telefonate eine gewisse Vor- bzw.
Nachbereitungszeit erfordert hätten.
Ungeachtet
des eher im unteren Bereich anzusiedelten Umfangs der privaten Telefonate und
der damit einhergehenden eher geringen Kostenbelastung der Beklagten handelt es
sich aber um eine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, da der Kläger
insoweit gegen ein ausdrückliches Verbot privater Telefonate durch die Beklagte
gehandelt hat. Hierbei kann dahinstehen, ob der ursprüngliche Aushang vom
07.06.1999 ungeachtet des nachfolgenden Aushangs vom 19.01.2005 seine
Gültigkeit behielt. Der Aushang vom 19.01.2005 bringt nämlich deutlich zum Ausdruck,
dass außer in gewichtigen Fällen (Notfall, Unfall, Feuer, Todesfall in der
Familie und ähnliches) die private Nutzung von Telefonen der Beklagten für alle
Mitarbeiter und generell untersagt ist und auch in den im Aushang erwähnten besonderen
Fällen nur nach Erlaubnis durch einen Vorgesetzten zulässig sein sollte. Der
Kläger konnte auch nicht annehmen, von dieser Anordnung nicht betroffen zu
sein. Die Anordnung richtet sich ausdrücklich an alle Mitarbeiter. Dem Kläger
war auch ein Vorgesetzter in Person des Geschäftsführers der Beklagten
überstellt.
2. Eine
weitere, gravierende Pflichtverletzung des Klägers ergibt sich daraus, dass
dieser von einem Personalvermittlungsunternehmen, mit welchem die Beklagte
zusammenarbeitete, ein Geschenk in Form einer Eintrittskarte für ein Fußballspiel
von nicht nur unerheblichem Wert entgegen genommen hat.
Es ist
unstreitig, dass es sich bei der Firma, von der der Kläger die Eintrittskarte
erhalten hat, um ein Personalvermittlungsunternehmen handelt, mit welchem die Beklagte
zusammenarbeitet. Ebenso ist nicht streitig, dass dem Kläger als Personalleiter
bei einem Leiharbeitnehmerbedarf die Verhandlungen mit diesem Unternehmen
oblagen und der Kläger somit Einfluss darauf hatte, ob dieses Unternehmen bei
der Vergabe von Leiharbeitsaufträgen zum Zuge kommt. Aufgrund der Erklärung des
Klägers in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer, der
Fußballstadionsbesuch sei mit einer Bewirtung verbunden gewesen, der Sitzplatz
habe sich in einem geschlossenen Raum befunden und die Bewirtungskosten seien
inbegriffen gewesen, geht die Berufungskammer davon aus, dass es sich entgegen
dem früheren Sachvortrag des Klägers im Verfahren nicht lediglich um eine einfache
Eintrittskarte gehandelt hat, sondern um eine Eintrittskarte zu einer
sogenannten VIP-Lounge. Unter Berücksichtigung des besuchten Stadions ist es
gerichtsbekannt, dass derartige Eintrittskarten einen nicht nur unerheblichen,
jedenfalls über 100,00 EUR und zum Teil weit darüber liegenden Preis kosten. Da
es sich damit um ein Geschenk handelte, was jedenfalls den Wert eines üblichen
Gelegenheitsgeschenkes wie zum Beispiel einer Flasche Wein erheblich überstieg,
war die Feststellung des genauen Werts der überlassenen Eintrittskarte
rechtlich nicht geboten. Im Übrigen ist aber darauf hinzuweisen, dass sich der
Kläger gemäß § 138 ZPO zu der Behauptung der Beklagten zum Wert der Eintrittskarte
im Einzelnen und nicht nur durch einfaches Bestreiten hätte erklären müssen, da
er selbst die näheren Umstände seines Stadionbesuchs kannte.
Wer als
Arbeitnehmer bei der Ausführung von vertraglichen Aufgaben Vorteile entgegen
nimmt, die dazu bestimmt oder auch nur geeignet sind, ihn in seinem
geschäftlichen Verhalten zugunsten Dritter zu beeinflussen, verstößt gegen das
sogenannte Schmiergeldverbot und handelt den Interessen des Arbeitgebers zuwider.
Hierin liegt regelmäßig ein Grund zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses.
Dabei kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob es zu einer den Arbeitgeber
schädigenden Handlung gekommen ist. Es reicht vielmehr aus, dass der gewährte
Vorteil allgemein die Gefahr begründet, der Annehmende werde nicht mehr allein
die Interessen des Geschäftsherrn wahrnehmen. Aus Sicht des Arbeitgebers ist
hierdurch der Eindruck gerechtfertigt, der Arbeitnehmer werde bei der Erfüllung
von Aufgaben nicht mehr allein die Interessen des Arbeitgebers wahrnehmen (BAG
21.06.2001 - 2 AZR 30/00 - EzA § 626 BGB Unkündbarkeit Nr. 7;
KR-Kündigungsschutzgesetz/Griebeling, 8. Auflage, § 1 KSchG, Rz. 495, m. w.
N.).
Diese
Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt. Wie ausgeführt, hatte die
Eintrittskarte einen nicht nur geringen Wert, sondern stellte einen erheblichen
geldwerten Vorteil dar. Dem Kläger musste bewusst sein, dass das Unternehmen,
von welchem er die Karte erhielt, dies aus einem eigenen Interesse im Hinblick
auf die weitere Zusammenarbeit mit der Beklagten vornahm. Das Geschenk war auch
objektiv dazu geeignet, ein Wohlwollen des Klägers gegenüber dem schenkenden
Unternehmen zu begründen oder zu verstärken. Der in Form der Eintrittskarte gewährte
Vorteil begründete damit allgemein die Gefahr, dass der Kläger nicht mehr
ausschließlich die Interessen der Beklagten wahrnehmen werde.
3. Weitere
kündigungsrelevante Pflichtverletzungen des Klägers lassen sich nicht
feststellen. Soweit die Beklagte auf die Tätigkeit des Klägers für die A.
abstellt, hat das Arbeitsgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass die Beklagte
nicht widerlegen konnte, dass diese Tätigkeit mit ihrem früheren
Geschäftsführer abgesprochen war. Soweit die Beklagte ergänzend darauf
abstellt, auch nach Räumung des Büros gefundene Unterlagen deuteten daraufhin,
dass de Kläger während der Arbeitszeit unerlaubt private Dinge erledigt habe,
stellen diese Unterlagen zwar in der Tat ein Indiz hierfür dar, belegen dies
aber - zumal diese Unterlagen älteren Datums sind - nicht mit der
erforderlichen Aussagekraft. Ebenso denkbar ist, dass der Kläger derartige
Unterlagen lediglich in seinem Büro aufbewahrt hat. Auch der Gesichtspunkt, der
Kläger habe den Geschäftsführer der Beklagten anlässlich einer Besprechung
belogen, begründet nicht die Annahme einer weiteren Pflichtverletzung des
Klägers. Es ist nachvollziehbar, dass der Kläger ohne erläuternde Ausführungen
des Geschäftsführers der Beklagten unter Erledigung privater Angelegenheiten
nicht die nur in geringem Umfang geführten Privattelefonate verstand, sondern
davon ausging, die Frage beziehe sich auf die Erledigung privater Dinge in
anderer Form, etwa durch Erledigung privater Korrespondenz. Hierfür spricht
auch, dass dem Kläger bewusst sein musste, dass aufgrund der Telefondatenerfassung
für die Beklagte die Möglichkeit bestand, die von ihm geführten Telefonate
nachzuvollziehen.
4. Die
dargestellten Pflichtverletzungen des Klägers rechtfertigen nach Auffassung der
Berufungskammer unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Falls
die ordentliche, nicht aber außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses.
Einer vorherigen Abmahnung bedurfte es nicht.
Käme es
allerdings nur auf die vom Kläger geführten Privattelefonate an, wäre auch nach
Auffassung der Berufungskammer im vorliegenden Fall eine Abmahnung nicht
entbehrlich gewesen. Die Beklagte hat in ihrem letzten betrieblichen Aushang
vom 19.01.2005 ausgeführt, dass sie bei auffälligen Unregelmäßigkeiten
hinsichtlich des Telefonverhaltens einzelne Mitarbeiter konkret ansprechen
werde. Zugleich führt sie in diesem Aushang aus, dass damit alle vorherigen
innerbetrieblichen Regelungen zu diesem Bereich ersetzt werden, damit auch der
einen Hinweis auf die Möglichkeit einer fristlosen Kündigung beinhaltende
Aushang vom 07.06.1999. Nach dem zitierten Hinweis der Beklagten hat diese
selbst zum Ausdruck gebracht, dass sie zum einen nur bei auffälligen
Unregelmäßigkeiten reagieren werde und zum anderen dies durch ein Ansprechen
der betroffenen Mitarbeiter erfolgen werde. Angesichts dessen musste der Kläger
nicht davon ausgehen, dass die von ihm in geringem Umfang getätigten
Privattelefonate von der Beklagten ohne vorherige Abmahnung bzw. auch ohne
rügendes Gespräch als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses
gefährdendes Fehlverhalten angesehen würde.
Anders
verhält es sich dem gegenüber hinsichtlich des Verstoßes des Klägers gegen das
sogenannte Schmiergeldverbot. Durch die Annahme der Eintrittskarte ohne
Information der Beklagten und ohne deren Zustimmung eingeholt zu haben, hat der
Kläger das für eine dauerhafte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche
Vertrauen zerstört. Bei der Beklagten musste auch bei ruhiger und verständiger
Würdigung der Eindruck entstehen, dass der Kläger bereit ist, eigene Vorteile
bei der Erfüllung von Aufgaben wahrzunehmen, so dass hierdurch das berechtigte
Vertrauen der Beklagten darin, der Kläger werde bei der Wahrnehmung seiner
Aufgaben ausschließlich ihre Interessen wahren, zerstört wurde. Zwar ist auch
bei Störungen im Vertrauensbereich das Abmahnungserfordernis stets zu prüfen
und eine Abmahnung jedenfalls dann vor Ausspruch der Kündigung erforderlich,
wenn ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers in Rede steht und erwartet
werden kann, dass das Vertrauen wieder hergestellt wird. Davon ist insbesondere
dann auszugehen, wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen annehmen
konnte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber
nicht als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes
Fehlverhalten angesehen (BAG 04.06.1997 - 2 AZR 526/06 - EzA § 626 n. F. BGB
Nr. 168; BAG 21.06.2001 a. a. O.). Eine Abmahnung hat aber nicht stets schon
dann Vorrang vor einer Kündigung, wenn eine Wiederholung des pflichtwidrigen
Verhaltens aufgrund der Abmahnung nicht zu erwarten steht. Bei besonders schwer
wiegenden Verstößen ist eine Abmahnung grundsätzlich entbehrlich, weil in
diesen Fällen regelmäßig davon auszugehen ist, dass das pflichtwidrige Verhalten
das für ein Arbeitsverhältnis notwendige Vertrauen auf Dauer zerstört hat.
Diese
Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt.
Anhaltspunkte
dafür, dass der Kläger mit vertretbaren Gründen davon ausgehen konnte, sein
Verhalten sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber nicht als ein
erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten
angesehen, sind nicht ersichtlich. Soweit der Kläger sich darauf beruft, es sei
der Geschäftsführung bekannt und von ihr geduldet gewesen, dass Lieferanten
Werbegeschenke an die Mitarbeiter und leitenden Angestellten verteilten, stellt
der Kläger nicht ausreichend konkret dar, dass es sich bei solchen Geschenken
ebenfalls um solche von einem erheblichen Wert gehandelt hat. Aus den von ihm
vorgelegten Erklärungen der benannten Zeugen H. und S. (Bl. 133 f. d. A.)
ergibt sich lediglich, dass Lieferanten "in gewissem Umfang"
Werbegeschenke verteilten. Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um ein einfaches
Werbegeschenk, sondern um ein dem äußeren Anschein nach zielgerichtet dem
Kläger zugewendetes Geschenk von nicht unerheblichem Wert, wobei sich dieses Geschenk
an den Kläger in seiner Funktion als Personalleiter richtete und für den Kläger
erkennbar dazu bestimmt und geeignet war, seine Entscheidungen zugunsten des
Schenkenden zu beeinflussen. Gerade in seiner Funktion als Personalleiter
konnte der Kläger nicht davon ausgehen, dass dies noch nicht als vertragswidriges,
den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Verhalten angesehen werde.
Dem Kläger musste vielmehr bewusst sein, dass hierdurch das für eine dauerhafte
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört wird.
5. Die
Kammer verkennt nicht, dass nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts
ein Verstoß der vorliegenden Art regelmäßig einen Grund für eine fristlose
Kündigung des Arbeitsverhältnisses darstellt. Nach Auffassung der Berufungskammer
ergibt die abschließend vorzunehmende gebotene Interessenabwägung aber unter
Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Falles, insbesondere auch der
persönlichen Verhältnisse des Klägers, dass das Interesse des Klägers an einer
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist das Interesse
der Arbeitgeberin an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses
überwiegt. Andererseits führt diese Interessenabwägung nicht zu dem Ergebnis,
dass der Beklagten eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch über den
Ablauf der Kündigungsfrist, das heißt über den 31.12.2008 hinaus zumutbar war.
Zugunsten
der Beklagten berücksichtigt die Kammer hierbei zum einen das Gewicht der
Vertragsverletzungen. Hierbei kommt insbesondere der Vertragsverletzung durch
Annahme des Geschenks des Personalvermittlungsunternehmens erhebliches Gewicht
zu, da dem Kläger als Personalleiter eine Vorbildfunktion gegenüber den übrigen
Mitarbeitern zukam. Dem Kläger fällt insoweit auch ein erhebliches Verschulden
zu Last. Ihm musste infolge seiner Funktion bewusst sein, dass er durch das
genannte Verhalten das für die dauerhafte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
erforderliche Vertrauen zerstört. Die Berufungskammer berücksichtigt zugunsten
der Beklagten im Rahmen der Interessenabwägung auch, dass der Kläger nicht nur
durch die Annahme des Geschenks des Personalvermittlungsunternehmens, sondern
auch in Form der unberechtigten Führung von Telefonaten arbeitsvertragliche
Pflichten verletzt hat und auch die unbefugte Führung von Privattelefonaten das
Vertrauensverhältnis beeinträchtigt hat. Diese Gesichtspunkte sind von
derartigem Gewicht, dass der Beklagten jedenfalls die dauerhafte Fortsetzung
des Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar war. Auf der anderen Seite jedoch liegen
Gesichtspunkte von erheblichem Gewicht zugunsten des Klägers vor, die dazu
führen, dass nach Auffassung der Berufungskammer der Beklagten die Fortsetzung
des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist
zumutbar war. Zugunsten des Klägers spricht mit erheblichem Gewicht vorliegend
insbesondere die Dauer des Arbeitsverhältnisses. Der Kläger ist bereits seit
01.01.1991 bei der Beklagten beschäftigt. Anhaltspunkte dafür, dass es vor den
hier in Frage stehenden Pflichtverletzungen zu nennenswerten Beanstandungen
kam, bestehen nicht. Die Ausführung der Beklagten hierzu sind nicht näher
substantiiert. Ferner ist zu berücksichtigen, dass der Kläger aufgrund seines
Alters - wenn überhaupt - nur äußerst geringe Chancen auf dem Arbeitsmarkt hat
und ihn deshalb auch eine ordentliche Kündigung auch unter Berücksichtigung der
noch bestehenden Unterhaltspflichten für seine Frau und zwei Kinder besonders
hart trifft. Zu seinen Gunsten ist auch zu berücksichtigen, dass nicht
ersichtlich ist, dass der Kläger motiviert durch das genannte Geschenk des
Personalvermittlungsunternehmens tatsächlich Entscheidungen getroffen hat, die
für die Beklagte wirtschaftlich nachteilig waren. Auch der durch die geführten
Privattelefonate anzunehmende Schaden ist eher gering.
6. Soweit
der Kläger die Auffassung vertreten hat, die Beklagte könne sich zur Stützung
der Kündigung vom 30.04.2008 nicht auf andere Gründe als nur die unzulässigen
Privattelefonate stützen, teilt die Berufungskammer diese Auffassung nicht.
Sowohl bei einer ordentlichen als auch bei einer außerordentlichen Kündigung
kann der Kündigende seine ursprüngliche Begründung der Kündigung später durch
weitere Kündigungsgründe ergänzen oder ersetzen, soweit diese Gründe bereits
vor Zugang der Kündigung entstanden waren (KR-Kündigungsschutzgesetz/Griebeling,
§ 1 KSchG, Rz. 243, m. w. N.; KR-Kündigungsschutzgesetz/Fischermeier, § 626
BGB, Rz. 178, m. w. N.). Ausweislich des Protokolls der Kammerverhandlung des
Arbeitsgerichts vom 25.08.2008 hat die Beklagte erklärt, dass auch die erste
Kündigung, das heißt die Kündigung vom 30.04.2008, auf sämtliche erst später
bekannt gewordenen Vorfälle gestützt werde. Da der Kläger das genannte Geschenk
des Personalvermittlungsunternehmen vor dieser ersten Kündigung entgegen
genommen hat, lag dieser Kündigungssachverhalt bereits vor Ausspruch der ersten
Kündigung vor. Die Beklagte konnte daher diesen ihr erst nach Ausspruch der
Kündigung bekannt gewordenen Sachverhalt zur Begründung der Kündigung vom
30.04.2008 heranziehen.
7. Die
außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 30.07.2008 ist aus den dargestellten
Gründen als außerordentliche Kündigung ebenfalls unwirksam. Das Arbeitsverhältnis
wurde daher erst durch die mit Schreiben vom 30.04.2008 hilfsweise
ausgesprochene ordentliche Kündigung mit Ablauf des 31.12.2008 beendet.
Die
Berufung beider Parteien waren daher mit entsprechender Kostenfolge zurückzuweisen.
Ein Revisionszulassungsgrund im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG besteht nicht.